A pesar de haber sido aprobado por el Congreso, el proyecto de ley que regula la admisión de los estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos que reciben aportes del Estado (también llamado de “inclusión”), aún espera la aprobación del Tribunal Constitucional (TC). Uno, porque contiene normas de rango “orgánico constitucional” que deben pasar por un examen obligatorio; y dos, porque un grupo de parlamentarios de oposición interpuso un requerimiento de inconstitucionalidad respecto de algunas de ellas. El debate sobre la reforma, entonces, aún no concluye.

Las seis principales objeciones que debe resolver el TC son las siguientes:

En relación a la prohibición de seleccionar a los alumnos, los requirentes sostienen que se vulnera la libertad de enseñanza, en especial las facultades de “organizar y mantener” el establecimiento, que forman parte del núcleo esencial de este derecho fundamental (art. 19 Nº 11 de la Constitución), por cuanto no le permite optar por alumnos que adhieran al ideario y proyecto educativo del establecimiento. Agregan que se vulnera el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos (que no queda resguardada por el mecanismo aleatorio y menos por la decisión ulterior ministerial) y la igualdad ante la ley, que sí permite establecer diferencias fundadas y proporcionales a los fines que persigue el establecimiento.

En cuanto a la obligación del sostenedor de constituir una persona jurídica sin fines de lucro, arguyen que afecta también la facultad de organizar el establecimiento, ya que el propio TC, al aprobar la ley que estableció el “giro educacional único”, tuvo en consideración que el sostenedor podía adoptar la forma de persona jurídica -con o sin fines de lucro-. El actual proyecto no ofrece alternativas y, además, contiene una enumeración taxativa de los actos y contratos que se pueden celebrar con cargo a la subvención y otros recursos que obtenga el establecimiento, lesionando así su autonomía.

Respecto de la prohibición (condicionada a la autorización ministerial) de abrir nuevos colegios subvencionados, los requirentes estiman que se vulnera esta otra facultad, mencionada expresamente en el texto de la garantía constitucional, afectando además el derecho a la educación, la igualdad ante la ley y el principio de reserva legal (al dejar entregado el ejercicio del derecho a normas administrativas). En las condiciones que impone el proyecto, que no establece “requisitos mínimos” sino una limitación amplísima, queda sin contenido el derecho de abrir establecimientos educacionales que garantiza la Constitución.

Las delegaciones amplias a la potestad reglamentaria (por ejemplo, lo que se podrá contratar con cargo a subvención, el sistema de registro para la admisión y el ámbito territorial del que dependerá la autorización de nuevos establecimientos) también constituirían violaciones al principio de reserva legal.

Sobre la obligación de ser propietario o comodatario del inmueble en que opera el establecimiento educacional, se alega que vulnera el derecho a organizar y mantener establecimientos (en cuanto prohíbe el arriendo) y la igualdad ante la ley (se establece una diferencia arbitraria en los plazos para adecuarse a la nueva normativa, para establecimientos nuevos y con una matrícula no superior a 400 estudiantes). La medida -que obligará a modificar contratos vigentes, incluso con terceros no relacionados; y al propietario a vender en cierto plazo y precio- no sería proporcional.

Finalmente, se objeta que se excluya de las razones que pueden justificar una discriminación un principio fundamental como es la libertad de enseñanza.

Considerando la actual composición del Tribunal Constitucional –que no se vio alterada con los últimos nombramientos- y su doctrina más reciente (rol 2.731 de 2014, sobre proyecto de ley de administrador provisional y de cierre), en mi opinión el proyecto de ley será estimado conforme a la Constitución y podrá ser promulgado (salvo, quizás, el punto 6 precedente). En ese último fallo el TC califica el derecho a la educación como un derecho social y establece que la libertad de enseñanza debe ser interpretada de modo compatible con ese derecho; por ende, está sujeta a limitaciones (normas de organización y procedimiento). Además, los fines que persigue el proyecto ya han sido aceptados por el TC (la prohibición de lucro existe para las universidades; el fin de la selección ya se había establecido hasta 6º año básico y la gratuidad está en el núcleo esencial del derecho a la educación básica y media). En caso de duda, los jueces constitucionales tienden a aplicar el “principio de deferencia al legislador” (si el fin que se persigue es legítimo, corresponde a la autoridad democrática especificar los medios). Por último, en caso de empate, dirime el voto del actual Presidente.

Es cierto que resta el último capítulo de esta serie, pero no cabe esperar un vuelco dramático a lo ya resuelto en el Congreso.